Пoслeдниe тeндeнции нaлoгoвыx прoвeрoк пoкaзывaют, чтo пoслe кoнтрoля бизнеса, фискалы заинтересовались физическими лицами-инвесторами. Под прицел попали операции с недвижимостью. И первые судебные дела уже находятся в административных судах. Эта категория налоговых споров анекдотична и грустна одновременно. Посудите сами.

Налоговая проводит документальную внеплановую невыездную проверку физлица-предпринимателя. Тут даже не скажешь, что налоговая «пришла с проверкой» — ведь речь идет именно о невыездном мероприятии. Для оформления акта по результату такой проверки проверяющему достаточно данных отчета по форме 1-ДФ (которые сдают ежеквартально нотариусы, оформляющие сделки с недвижимостью) и информации из Реестра прав собственности на недвижимое имущество (доступный источник получения данных).

С целью доначисления подсчитываются все операции с недвижимостью за последние три года. И если таких операций у частного инвестора на протяжении года больше трех, то налицо «систематичность», а значит, и факт осуществления предпринимательской деятельности. Соответственно, к суммам дохода, которые получаются в результате сложения, должна применяться ставка налога на доходы физлиц 18%, а не 5%.

Но и это еще не все.

Если в действиях физлица-инвестора контролирующий орган заподозрил предпринимательство, ему доначисляют еще и единый социальный взнос, и… даже НДС. НДС начисляется тогда, когда речь идет о первой поставке жилья, которая не подпадает под льготный режим по ст. 197 Налогового кодекса, и в случае превышения порога по обороту для целей обязательной регистрации плательщиком налога на добавленную стоимость.

В довесок к существенным доначислениям в налоговом уведомлении-решении появляется еще 25% штрафа, если нет факта вторичного нарушения, за которое сумма штрафа достигнет 50% от суммы доначислений.

И как вишенка на торт, в случае доначисления налоговых обязательств на сумму, превышающую 800 тыс. грн, возникает угроза привлечения к уголовной ответственности нерадивого инвестора по ст. 212 Уголовного кодекса «Уклонение от уплаты налогов, сборов и других обязательных платежей».

Единственными аргументами налоговой в суде будут именно акт и данные из Реестра недвижимости.

Судьи на распутье

Первые подобные доначисления суды восприняли ожидаемо — решения были в пользу физлиц-инвесторов. Аргументация служителей Фемиды проста: в действиях «недвижимых инвесторов» нет нарушений налогового законодательства, потому что операции с недвижимостью осуществлялись от имени физлиц, а не физлиц-предпринимателей.

Соответственно, полученный доход принадлежал физлицу, а не субъекту хозяйственной деятельности. А налоговые последствия таких операций, по мнению судей, следующие: 5% налога на доходы физлица, уплаченного в момент заключения сделки, — это и все налоговые последствия для собственника. Таким образом, незаконно все, что доначисляли проверяющие.

В этой категории дел звучал вывод, что юридический статус физлица-предпринимателя сам по себе никаким образом не ограничивает любых прав физического лица, которые основаны на его гражданской право- и дееспособности.

То есть, был вроде понятный для иностранных и местных инвесторов вывод судей. Но незыблемый ли?

Судьи решились

Решились судьи проанализировать наличие всех признаков предпринимательства в действиях инвестора — физлица-предпринимателя.

Понятно, что правовая природа предпринимательства предусматривает, что это самостоятельная, инициативная, систематичная, на собственный риск хозяйственная деятельность, которая осуществляется субъектами хозяйствования (предпринимателями) с целью достижения экономических и социальных результатов и получения прибыли (по сути, это цитирование ст. 42 Хозяйственного кодекса Украины).

Анализируя признаки, свойственные предпринимательской деятельности, суды приходят к заключению, что последняя предусматривает систематическое принятие лицом самостоятельных решений об осуществлении операций, направленных на получение прибыли, что сопровождается принятием на себя рисков.

Оценке поддаются не только количество проданных объектов недвижимости, но и наличие рекламы об их продаже, маркетинговой стратегии (название комплекса), целевое назначение земли под объектами и т. п.

Комплекс последовательных целенаправленных действий, целью которых является строительство и дальнейшая продажа ряда однотипных объектов недвижимости с целью получения прибыли, является свидетельством того, что соответствующая деятельность для целей налогообложения должна квалифицироваться как предпринимательская, а значит, указанные операции должны облагаться согласно требованиям ст. 177 Налогового кодекса (17%), а не согласно ст. 172, как это обычно происходит (5%).

Сомнительный подход — немного популизма

Не очень хочется, исходя из указанных выводов по данной категории дел, подходить с популистскими предложениями, такими как: давайте искать предпринимательство в действиях тех, кто получает проценты по депозиту (очень может быть оценен как рискованный вид инвестиций и с признаками систематичности); либо можно обязывать каждого арендодателя регистрироваться предпринимателем.

И конечно же, если бы «цена» потенциальных доначислений в указанных случаях была бы равна той, которую обещает переквалификация инвестора с недвижимостью в предпринимателя, то, наверное, уже появились бы прецеденты.

Сомнительный подход — конструктивный комментарий

Первое, что сразу бросается в глаза в данной категории дел, — это то, что доказательная база скудна как со стороны налоговой, так и со стороны истцов. Ввиду коллизий, да еще и на фоне пробелов налогового законодательства в регулировании рассматриваемых взаимоотношений как раз доказательная база — краеугольный камень для обоснования позиции той или иной стороны. Но это если смотреть с точки зрения тактики в конкретном налоговом споре.

Но как стратегический вывод на будущее и во благо улучшения индекса инвестиционной привлекательности страны, наверное, стоит поставить на повестку дня минимум два вопроса.

Первый: четко определить правила налогообложения недвижимости и инвестиционной прибыли, полученной по результатам инвестиций физлица, внеся соответствующие изменения также и в части определения деятельности «предпринимательской».

А второй: предоставить плательщику налога действующие инструменты привлечения к ответственности должностных лиц, выходящих за границы оснований и полномочий, предусмотренных законодательством.

Автор: Лариса
Антощук
руководитель практики разрешения налоговых споров «КПМГ в Украине»