Пoскoльку рaссмoтрeниe дeл AМКУ длилoсь бoлee 4 лeт, бизнeс нe понимал, какую оценку даст регулятор той или иной практике. И вот, первые решения АМКУ дают общее понимание ведомства о сформировавшихся практиках на рынке. Так в чем же, собственно говоря, проблема?

Устоявшиеся бизнес-практики под прицелом регулятора: скидка как способ заработать?

Все время на протяжении расследований можно было наблюдать публичную коммуникацию представителей АМКУ, в которой основным акцентом был вопрос социальной важности продуктов фармрынка и необоснованного завышения цен на лекарства. Анализ доступного текста решений Комитета показывает, что «ценовой вопрос» оставался главным лейтмотивом всего расследования.

При этом, как бы на первый взгляд абсурдно это ни звучало, с точки зрения Комитета основным «злом», то есть инструментом завышения цены для конечного потребителя, являются скидки, бонусы и другие мотивационные механизмы, которые являются устоявшейся бизнес-практикой между импортерами/производителями лекарств и дистрибьюторами.

В чем же АМКУ видит подвох? Регулятор полагает, что между фармкомпаниями и дистрибьюторами существует сговор. Почвой для сговора АМКУ считает рыночную власть фармкомпаний. Такой сговор состоит в том, что дистрибьюторы, получающие скидки, не учитывают их в цене, по которой товар продается далее — в аптеку или в рамках публичных тендеров для обеспечения нужд государства. Таким образом, в понимании Комитета, дистрибьюторы обходят максимальные уровни наценок, установленные государством на некоторые лекарства. Да и вообще зарабатывают на таких скидках, а потребитель вынужден платить больше.

Стоит отметить, что Комитет вообще самоустранился от изучения ситуации с т.з. органа, который в первую очередь призван способствовать развитию сильной конкуренции. Ведомство, к примеру, даже не пытается выяснить, имеют ли предоставляемые скидки экономическое обоснование, целесообразны ли они с точки зрения бизнеса и как в целом влияют на конкуренцию на рынке. Регулятор также отказывается посмотреть на скидки как на инструмент стимулирования конкуренции между дистрибьюторами. Основной акцент Комитета направлен на то, что скидка, если она предоставляется, должна «транслироваться» по всей цепочке продаж от поставщика (импортера) до конечного потребителя, которым в данной ситуации является пациент. Фактически Комитет говорит о том, что поставщик (импортер) должен фиксировать условия перепродажи продуктов для своих контрагентов — дистрибьюторов и так далее — вплоть до цены для пациента. А не будет ли именно такая фиксация условий прямым нарушением антимонопольного законодательства? — спросит читатель. О какой конкуренции на оптовом и розничном рынке тогда может идти речь?

Мы не можем отрицать, что проблема завышенных цен на лекарственные средства существует в Украине. Однако правильно ли решать эту проблему руками компаний путем принудительного внедрения сомнительных с точки зрения антимонопольного законодательства схем? Да и в целом правильно ли использовать антимонопольные механизмы тогда, когда проблема лежит далеко за пределами соблюдения антимонопольных норм? Более верным видится подход создания таких условий ведения бизнеса, которые бы содействовали развитию конкуренции на рынке, что, в свою очередь, без сомнений повлечет снижение цен на товары и для конечных потребителей.

Все поставщики лекарств — a priori монополисты?

Как было упомянуто выше, АМКУ установил в действиях фармкомпаний и дистрибьюторов сговор. При этом для такой квалификации действий субъектов рынка регулятор обращается к вопросам рыночной власти — «использованию доминирующего положения» и «контроля над рынком».

Применив «особый» подход к анализу рынка, в результате АМКУ пришел к выводам, что абсолютное большинство продуктового портфеля компаний-поставщиков является продуктами, которые занимают монопольное (доминирующее) положение, то есть не являются взаимозаменяемыми и не имеют конкурентов на рынке. Регулятор даже присвоил им такой термин, как «уникальные лекарственные средства».

Однако фактически анализ АМКУ относительно взаимозаменяемости лекарств сводится к анализу наличия или отсутствия на рынке Украины лекарственного средства с таким же действующим веществом. АМКУ не счел нужным пойти дальше и изучить взаимозаменяемость препаратов по терапевтическим свойствам. Проще говоря, ОРВИ, по выводам АМКУ, можно лечить только препаратами, которые имеют одинаковое действующее вещество, одинаковую форму, дозу и т.д. А на самом деле, есть целый ряд препаратов с разными действующими веществами, которые выписываются врачами пациентам для лечения.

Мы пытались найти в текстах решений АМКУ обоснование такому «узкому» подходу, но в результате видим, что ведомство не использовало в полной мере обязательную в таких случаях методику, не учло ситуацию на рынке, не изучило иностранный опыт антимонопольных органов. АМКУ лишь процитировал специальные регуляторные нормы, применяемые исключительно для целей регистрации лекарственных средств. Регулятор также не дает никакой оценки ситуации на рынке в контексте отсутствия системы реимбурсации и обязательного медицинского страхования, что значительно влияет на выбор лекарственного средства потребителем и делает его менее зависимым от назначений врача, что может еще более расширить критерии взаимозаменяемости.

Какие выводы следует сделать фармбизнесу?

Во-первых, важно понимать, что решения АМКУ можно оспорить в суде. По нашему убеждению, АМКУ не выполнил свою «домашнюю работу», и основания для признания решений недействительными есть.

Во-вторых, субъектам рынка стоит учесть, что к каким бы выводам ни пришел Комитет или суд, не стоит сломя голову отказываться от бизнес-практик, которые направлены на стимулирование ценовой конкуренции между дистрибьюторами. Главными направлениями в работе с контрагентами является экономическая обоснованность бизнес-практик и обеспечение прозрачных и одинаковых подходов к контрагентам.

В третьих, основным критерием, на который следует обращать внимание при принятии решения отказываться или продолжать какую-либо бизнес-практику, должна быть коммерческая целесообразность и обоснованность всех бизнес-процессов. Слепое следование рекомендациям регулятора без надлежащей проработки той или иной бизнес-модели с юридической точки зрения (как то фиксация условий перепродажи и пр.) может в последующем привести к негативным последствиям из-за нарушения существующих антимонопольных запретов.

И последняя, но, пожалуй, самая главная рекомендация: уже сейчас фармкомпаниям следует пересмотреть свои бизнес-процессы и разработать риск-митигирующие механизмы. Для этого есть все ресурсы — позиция ведомства и профессиональные юристы. В дальнейшем эти превентивные меры только усилят переговорную позицию компаний.

Автор: СветланаМалиновскаястарший юрист фармацевтической практики Arzinger ВикторияГладкаястарший юрист антимонопольной практики Arzinger